簡單來說,通過“更替”,新銀行買來舊銀行的信貸資產,借款人和舊銀行的合同關系完全終結。借款人和新銀行必須簽署新貸款合同,合同關系只存在于借款人和新銀行之間。
讓與 (Assignment)
“讓與”(assignment)是另一種常見的貸款轉讓方式。不同于“更替”(novation),“讓與”并沒有創造出新的貸款合同,而是基于原先的貸款合同,將借款人和新貸款人(assignee)聯系在一起。
還是大風廠的例子,如果這筆信貸資產轉讓是通過“讓與”(assignment)的法律形式進行的,那只需京州商業銀行(原貸款行)和呂州商業銀行(新貸款行)簽訂一份貸款讓與協議(Assignment Agreement),貸款的轉讓就完成了。至于是否需要大風廠(借款人)的同意,那要看當初貸款合同是如何規定的。一般來講,擔保權益會跟著貸款一同轉讓給呂州商業銀行(新貸款行)。
假如,有一天,大風廠(借款人)的貸款違約,呂州商業銀行(新貸款行)基于“讓與” (assignment)關系,可以直接起訴大風廠,要求其還錢,而不需要經過京州商業銀行(原貸款行)。這點上,“讓與”與“參與”(participation)有很大不同,下文會詳細解釋。
另外,嚴格上來講,“讓與”(assignment)只轉讓了權利(rights),并沒有轉讓義務(obligations),尤其是在英國法下。這句話翻譯成人話就是,假如京州商業銀行在貸款合同里承諾大風廠,明年會再貸給大風廠1個億,這個承諾不會隨讓與合同而轉讓,明年京州商業銀行還是要貸給大風廠1個億。
當然,在紐約法和盧森堡法管轄的貸款讓與協議里,義務(obligations)也是可以讓與(assign)的。英國法的話,常見的解決辦法是簽一個讓與和繼承協議(Assignment and Assumption Agreement)。
需要注意的是,在常見的貸款合同里,“讓與”(assignment)都是需要經過借款人同意的。原因有很多,比如:貸款合同通常要求借款人有義務補足稅款。在國際貸款中,新的貸款行可能來自另外一個國家,造成利息預提稅增加,借款人因此會多付一大筆錢,這種轉讓當然應該由借款人同意。另外,作為貸款行,會接觸到很多借款人的保密信息和財務數據,借款人如果不想和某家銀行合作,自然應該有權拒絕貸款的“讓與”。
不過,這種借款人說“不”的權利也不是無限的。一般來講,假如貸款是“讓與”給另一家銀團成員、或是貸款銀行的關聯行,“讓與”都是被允許的。而且,一般的貸款合同里都會規定:在貸款違約的情況下,借款人將失去對貸款“讓與”的“同意權”。也就是說“還不上錢,就別嘚瑟了” 。當然,基于借款人和貸款銀行的商業關系(誰更強勢),關于違約的定義,可以很大“討價還價”的空間 。
參與(Participation)
這個就是我們常說的“融參”或者是“風參”。與“讓與”(assignment)不同,“參與”(participation)并沒有在借款人和新貸款行之間建立起任何合同關系。
繼續大風廠的例子,如果這筆信貸資產轉讓是通過“參與”(participation)的方式進行的,那需要京州商業銀行(貸款行)和呂州商業銀行(參貸行)簽訂一份融資參貸協議(Funded Participation Agreement)。通過這份協議,呂州商業銀行出資,從京州商業銀行那里“買”來大風廠未來支付利息的收益權。
但呂州商業銀行并不是大風廠簽署的貸款合同上的一方,因此這個交易也不需要大風廠(借款人)的同意。同時,擔保權益還是屬于京州商業銀行(貸款行)的。
在“參與”(participation)的這種法律形式下,京州商業銀行(貸款行)必須履行它對大風廠(借款人)的承諾。這個貸款承諾不隨呂州商業銀行(參貸行)“參與”金額的增多而改變。
因為不存在任何合同關系,大風廠(借款人)無權起訴呂州商業銀行(參貸行)。同樣,假如大風廠(借款人)不還錢,那呂州商業銀行(參貸行)也無法起訴大風廠(借款人),只能相勸京州商業銀行(貸款行)提起訴訟。
概括來說,對于中資銀行的海外分行/子行來說,融資/風險參貸協議的3個法律特點需要格外關注:
首先,參貸行和貸款行之間到底是什么合同關系?
在英國法下,參貸行和貸款行是讓與人(Grantor)和參與人(Participant)的關系,說直接點兒就是債務人(Debtor)和債權人(Creditor)的關系。也就是說,假如京州商業銀行(貸款行)不幸進入破產程序,那不好意思了呂州商業銀行(參貸行),即使大風廠(借款人)還了錢,呂州商業銀行也拿不到,只能跟著京州商業銀行的其他債權人一起等著法院判決才能拿錢,能拿多少也不知道。
在紐約法下,參貸行和貸款行是賣家(Seller)和買家(Buyer)的關系。也就是說,假如京州商業銀行(貸款行)不幸進入破產程序,那呂州商業銀行(參貸行)可以強調這個參貸協議實質上是“真實銷售”(True Sale)。因為如果是“真實銷售”的話,當大風廠正常還款,這筆還款會得到保護,不會被京州商業銀行的其他債權人索償的。
在08年金融危機后,紐約南區破產法院判定,在雷曼兄弟與其它銀行的各種“參與”(participation)交易中,因為參貸協議被認定是“真實銷售”,所以不屬于雷曼的資產。See In re Lehman Commercial Paper Inc., 08-13900 (Bankr. S.D.N.Y. Oct. 6, 2008) (JMP).
在盧森堡法下,同紐約法類似,參貸行和貸款行可以被認定是賣家(Seller)和買家(Buyer)的關系。
其次,參貸行和借款人之間沒有任何直接(privity)的法律關系。不管大風廠(借款人)發生了什么樣的情況,呂州商業銀行(參貸行)都要hold住,先找京州商業銀行(貸款行)。至于什么抵押質押之類的擔保權益,就不要想了。
最后,貸款行的謹慎義務(Duty of Care)。一般來講,參貸協議中會要求貸款行繼續負責對貸款的監視(monitor)。這種謹慎義務包括:繼續對任何貸款合同的修訂發表意見;繼續對借款人做貸后管理,確定其是否合規履行貸款合同;如果借款人違約,要確定解決辦法。
相信通過充分了解貸款交易中涉及的轉讓文件,可以更好的保障參與銀行的權益,從而促進中資銀行海外分行的貸款交易健康發展。
貿易融資擔保以及風險控制
貿易融資的知識大家知道多少?下面是我收集的有關貿易融資擔保以及風險控制資訊,歡迎大家閱讀與學習。
一 貿易融資擔保概覽
銀行在向企業提供貿易融資時,一般需要企業繳納保證金、提供抵押、質押、擔保等。貿易融資擔保的需求一般在企業與銀行關系較新、授信額度不足、或不能提供銀行認可的抵押、質押時出現。
目前國內企業較多采用的貿易融資方式有以下幾種:
1、進口開證額度擔保
企業在進口時向銀行申請對外開出信用證,此信用證是對國外賣方提供的銀行付款憑證。一經開出,銀行即承擔了向國外賣方付款的責任,如果企業在貨物運到時不支付貨款,銀行即需代為支付貨款。因此銀行只有在確保能夠從進口企業得到資金償付時,才會對外開出信用證。一般情況下,銀行要求企業繳納開證保證金(開證額度的10%以上)、提供抵押、質押,為進一步降低風險,還要求企業提供第三方信用擔保。
2、信用證打包貸款擔保
企業出口時為解決生產資金短缺問題,以收到的國外買方開來的信用證作為抵押向銀行申請短缺貸款。企業使用貸款資金進行生產、備貨、出口并向銀行交單,由銀行進行議付,銀行將貸款從議付貸款中扣除。為控制風險,銀行一般只提供信用證金額40%——80%比例的打包貸款,同時需要企業提供抵押、質押和擔保。
3、承兌匯票擔保
企業在從事國內貿易購買貨物時,向銀行申請開立承兌匯票(最長為6個月承兌匯票),此承兌匯票作為向賣方提供的銀行付款憑證,賣方可將承兌匯票貼現或到期承兌以獲得貸款。承兌匯票到期,企業須向銀行支付此貨款,企業不支付,則由銀行代為支付。因此,類似進口開證,銀行要確保企業有償付能力,同時要求企業繳納保證金(承兌匯票金額的10%——50%),提供抵押、質押或擔保。
4、其他貿易融資擔保品種
1)應收賬款融資擔保。企業將應收賬款作為質押,由擔保機構擔保或直接向銀行申請融資以支付貿易合同貸款。
2)倉單或庫存貨物質押融資擔保。企業將倉單或庫存貨物作為質押,由擔保機構擔保或直接向銀行申請融資以支付貿易合同貸款。
二 貿易融資擔保的應考慮的因素
1、進口開證擔保
企業的進口業務背景,資信狀況,人員素質。
進口合同真實性,進口商品的市場狀況,價格波動情況。
貨物監管條件。
銷售回款情況。
進口許可證問題等。
2、出口信用證打包貸款擔保
企業的出口業務背景,資信狀況,人員素質。
出口合同及信用證的真實性,國外買方業務背景及資信,國外開證銀行的資信。
出口商品的市場狀況,價格波動情況。
出口商品的原材料供應、生產、運輸、倉儲條件。
貨物監管條件。
出口許可證問題等。
3、承兌匯票擔保
企業的業務背景,資信情況,人員素質。
貿易合同真實性,商品的市場狀況,價格波動情況。
貨物監管條件。
銷售回款情況。
4、其他貿易融資擔保
1)應收賬款融資擔保。
企業的業務背景,資信狀況,人員素質。
應收賬款期限及銷售業績。
企業賬目及商業記錄。
2)倉單或庫存貨物質押擔保。
企業的業務背景,資信狀況,人員質素。
倉庫的真實有效性,商品的市場狀況,價格波動情況。
貨物監管條件。
銷售、回款情況。
如何控制貿易型融資中“擔保物”的風險?從本質上來說,倉儲融資就是一種利用貨物